走私犯罪辩护律师邵永飞：象牙或象牙制品非法进出境的责任和辩护

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象牙及其制品一直是海关监管中经常查获的违禁品，通过邮寄、携带甚至货运渠道夹藏象牙及其制品进出境的行为均是违法行为。有些行为是行为人不懂相关规定而实施，有些则是行为人明知故犯，更有甚者是行为人为追求非法暴利而积极实施走私。



笔者在本文中谈一谈走私象牙或象牙制品不同情况下行为人都会承担哪些责任以及律师如何进出辩护。
一、现代象象牙及其制品属于国家限制进出境物品，在实践中作为国家禁止进出境物品

象牙或象牙制品，由于其天然、稀缺，自古以来被世人作为艺术品珍藏、喜爱。近代以来现存的大象物种非洲象和亚洲象遭到大量猎杀，数量锐减，因此大象成为《濒危野生动植物种国际贸易公约》中保护的物种，我国自1983年加入该公约，在国内立法中也对大象予以特殊保护。
象牙及象牙制品属于濒危野生动物制品，根据《中华人民共和国濒危野生动植物进出口管理条例》，如有正当理由，确需进口或出口的，需要到国家主管部门办理《允许进出口证明书》。但对于以收藏或商用为目的普通老百姓来说，《允许进出口证明书》是不可能办理出来的。因此，除持有允许进出口的证明书外，象牙及其制品在我国是禁止进出境的。
没有《允许进出口证明书》而以贸易方式或携带、邮寄进口或出口象牙及象牙制品的，均属于违法行为，但根据具体情况，要区分构成一般违规还是走私；在构成走私时，还有走私违规和走私犯罪的区别，处理结果和法律依据是不一样的。
二、未逃避海关监管，构成违规时的处罚

行为人因不了解海关规定而携带、邮寄象牙或其制品进出境，未向海关申报（或未申报材质）同时不存在夹藏、隐匿等行为的，构成违反海关监管规定的行为。海关依据《中华人民共和国海关行政处罚实施条例》第二十条之规定，对相关物品予以没收。
例如，甬机关缉违字〔2020〕0012号决定书中，当事人于2020年8月8日向海关申报进口1票台球球杆等。经海关查验，发现该票快件中有疑似象牙制品。经鉴定，该票球杆上的象牙制品为哺乳纲长鼻目象科现代象象牙制品，均为CITES附录1物种。当事人进口国家禁止入境的物品，违反海关相关监管规定。海关依据《中华人民共和国海关行政处罚实施条例》第二十条之规定，决定没收象牙材质的台球杆3件。
三、走私象牙或其制品构成走私时的处罚

运输、携带、邮寄象牙或者其制品进出境时，如果以夹藏、隐匿等方式逃避海关监管，或者明知是没有许可证明不允许进出境的物品而故意不申报的，通常会认定行为人具有逃避海关监管的故意和行为，认定为走私行为。
1.追究刑事责任
根据刑法第一百五十一条第二款规定，走私国家禁止进出口的珍贵动物及其制品的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处没收财产；情节较轻的，处五年以下有期徒刑，并处罚金。
根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2014〕10号，以下称为“解释”）第九条第一款规定，走私珍贵动物制品数额不满二十万元的，可以认定为刑法第一百五十一条第二款规定的“情节较轻”。由此可见，走私象牙或象牙制品金额20万元以下的，可以处5年以下有期徒刑。
但并不意味着只要走私该类物品就构成犯罪，虽然司法解释没有规定追究走私罪的下线数额，但在实践中对于走私象牙制品数量较少的行为，一般不做犯罪处理。
目前已知的走私象牙制品追究刑事责任的案件中，最小重量仅为400克，价值16666．8元。根据深圳市中级人民法院（2016）粤03刑初693号判决书：2015年7月19日，连某从福田口岸入境，未向海关申报任何物品。经查验，发现其随身携带的小挎包内藏有未向海关申报的疑似象牙10块(共400克)。经鉴定，上述物品为现代象象牙切割块，价值人民币16666．8元。法院认定连某构成走私珍贵动物制品罪，判处拘役四个月，并处罚金人民币四千元。
2.免予刑事处罚的条件
解释第九条第四款明确规定，不以牟利为目的，为留作纪念而走私珍贵动物制品进境，数额不满十万元的，可以免予刑事处罚；情节显著轻微的，不作为犯罪处理。
由上述规定可知，走私象牙制品同时满足两个条件时，可以免予刑事处罚：第一，主观上是为作为纪念品供自己使用或赠送亲友而实施走私行为，即实施犯罪行为不是为了出售牟利为目的；第二，象牙制品的价值低于10万元。
实践中，执法并不会这么机械，走私象牙制品金额超过10万元，也有免除刑事责任的案例。
如京四分检公诉刑不诉〔2019〕14号不起诉决定书显示：
姚某某入境时未向海关申报任何物品。经查验，海关在其背包内查获疑似象牙制品2件，经鉴定，均为象牙制品，来源为亚洲象或者非洲象，共计2.545千克，价值人民币106042.515元。后姚某某经电话通知到缉私局配合侦查工作，如实交代自己的犯罪事实。本院认为，姚某某构成走私珍贵动物制品罪，但犯罪情节轻微，具有自首情节，且自愿认罪认罚，不需要判处刑罚，决定对其不起诉。
这个案例中走私象牙制品超过2.5千克，价值超过10万元，检察院考虑多种因素，最终对其作出不起诉。可见，在自然人走私象牙及象牙制品案件中，只要数量不是过大，可以根据案件事实、利用有利规定，在检察院阶段争取不起诉的有利后果。
3.不作为犯罪处理时的行政处罚
走私象牙制品，不做犯罪处理时，并不能免除行政处罚责任。根据《海关法》第八十二条第二款以及《海关行政处罚实施条例》第七条第（二）项、第九条第（一）项规定，由海关给予行政处罚，没收走私货物，并可以处10万元以下罚款。
对于何为“情节显著轻微”，并无明确规定。从解释上述规定以及案例来看，象牙制品价值不满10万元是定罪免刑的法定标准，但不满10万元不一定属于“情节显著轻微”，金额超过10万元的，也有不起诉的案例。
从目前实践来看，走私几十克象牙制品，海关一般会直接认定为行政违法行为，进行行政处罚而不追究刑事责任。走私几百克象牙制品，也有被直接认为构成行政违法被行政处罚的案例。
例如，根据穗机关缉查字[2019]0061号行政处罚决定书，当事人黄某入境过海关时未向海关申报任何物品。经对其行李进行检查，发现行李中藏匿在机器零件中的疑似象牙制品4件，共净重300克。经鉴定，上述物品为现代象象牙制品。海关认定黄某构成走私行为，决定没收上述走私货物，并科处罚款人民币2万元。
四、走私象牙及制品的辩护

1.走私物品是否来源于现代象
国家禁止进出口的象牙及其制品要求来源于亚洲象或者非洲象，而不包括猛犸象牙化石及其制品。认定物品是否属于走私珍贵动物制品罪的对象必须有权威机构的鉴定。查获的疑似象牙制品中存在夹杂猛犸象牙制品的情况，鉴定意见要对所有的涉案物品进行鉴定，而不能抽样鉴定。
2.象牙制品价值的认定
走私珍贵动物制品罪以走私价值作为定罪量刑的基础，象牙制品价值的准确认定对准确定罪量刑十分重要。
根据《国家林业局关于发布破坏野生动物资源刑事案中涉及走私的象牙及其制品价值标准的通知》（林濒发〔2001〕234号）规定，一根未加工象牙的价值为25万元；由整根象牙雕刻而成的一件象牙制品，应视为一根象牙，其价值为25万元；由一根象牙切割成数段象牙块或者雕刻成数件象牙制品的，这些象牙块或者象牙制品总合，也应视为一根象牙，其价值为25万元；对于无法确定是否属一根象牙切割或者雕刻成的象牙块或象牙制品，应根据其重量来核定，单价为41667元/千克。按上述价值标准核定的象牙及其制品价格低于实际销售价的按实际销售价格执行。
需要注意的是：第一，单个象牙制品价值超过25万元的，由于象牙制品的价值不应超过一根完整象牙的价值，因此应当认定该制品价值为25万元；否则，就按照其重量计算价值。第二，走私的物品为象牙边角料或碎料的，由于其使用价值和交易价值都无法与象牙、象牙块和象牙制品相提并论，甚至根据其状态都有被认定为固体废物的可能，在认定其价值时不能简单按照上述林业部门的规定，否则会造成罚不当罪，有违刑法的“罪责刑相适应”原则
3.量刑情节
同其他犯罪一样，走私象牙及制品案件中也存在自首、立功、从犯、初犯、偶犯、认罪认罚等量刑情节，律师在辩护中应当注意寻找或创造这些量刑情节。
另外，是以纪念、收藏为目的还是牟利为目的走私象牙制品，反映行为人的主观恶意不同，根据司法解释规定，在物品价值不超过10万时，以留作纪念为目的走私的，可以免予刑事处罚。那么，在物品价值超过10万元时，也可以把主观目的作为量刑要素进行辩护。