出口管制合规进入全面加速新时代
2020年12月1日起实施的《中华人民共和国出口管制法》（以下简称“出口管制法”）明确规定，国家出口管制管理部门（以下简称“主管部门”）适时发布有关行业出口管制指南，引导出口经营者，规范经营。对于广大出口经营者（以下简称“企业”）来说，建立健全出口管制内部合规制度且运行情况良好的，在帮助避免出口管制违规事项发生的基础上，有利于争取主管部门给予的通用许可等便利措施，在实际违规时亦有可能据此主张构成从轻或减轻行政处罚的情节。为此，广大企业对出口管制指南翘首以盼，期待着该指南进一步明晰出口管制合规要求，同时也为企业的合规实践提供具体参考。
在此大背景下，商务部作为国家出口管制管理部门，在充分调研和征求专家意见的基础上，于2021年4月28日发布了《关于两用物项出口经营者建立出口管制内部合规机制的指导意见》（商务部公告2021年第10号，以下简称“10号公告”）。该公告与商务部14年前发布的《关于两用物项和技术出口经营者建立内部出口控制机制的指导意见》（商务部公告2007年第69号公告）相比，虽然都是关于两用物项的出口管制规定，但其进一步完善了企业内部出口管制合规制度的基本要素，新增了附件《两用物项出口管制内部合规指南》（以下简称《指南》），从实操层面为企业提供了更详细的指引。本文旨在从企业适用的角度介绍《指南》的主要内容，以供广大企业在开展自身出口管制合规时参考。
《指南》对企业的积极意义
出口管制法并未强制要求企业建立出口管制合规制度，《指南》作为一般性指引，仅具有指导和参考意义。企业参照《指南》建立出口管制合规制度后如仍违规，并不能完全免除其相应责任。但与此同时，10号公告沿袭了出口管制法第十四条，规定“根据内部合规机制建设和运行情况，给予出口经营者相应许可便利”，凸显了“诚信守法便利”原则。10号公告还强调了《中华人民共和国行政处罚法》第三十二条第一项在出口管制领域的适用，规定“违反两用物项出口管制管理规定，但有主动消除或者减轻违法行为危害后果等情形的，依法从轻或减轻行政处罚”。因此，企业参照《指南》相关原则和要素建立出口管制合规制度，在发生出口管制违规事项时依据合规制度及时采取补救措施，可以据此主张构成从轻或减轻行政处罚的情节。此外，有效的出口管制内部合规制度对企业而言还有助于减少出口管制违规风险、获得通用许可等便利措施、树立良好形象等。
建立出口管制合规制度的三大基本原则
10号公告明确了建立出口管制合规制度的三大基本原则，分别为合法性原则、独立性原则和实效性原则。首先，关于合法性原则，主管部门希望企业树立合规经营的思想意识，企业的行为必须符合我国出口管制法律法规的规定，否则将承担相应的法律责任，这应成为企业及其员工的底线思维。其次，关于独立性原则，从企业经营管理的角度而言，10号公告提出合规制度是企业内部管理的重要组成部分，其独立于其他管理体系，对于违反国家出口管制法律法规的行为，内部合规机制行使一票否决权。最后，关于实效性原则，10号公告也考虑到建立有效的企业出口管制合规体系并非一蹴而就的工作，而是需要结合企业的自身情况，通过领导重视、全员参与、定期评估、不断完善等要素，量身打造真正能用于日常经营当中的合规体系，形成一套真正适应企业管理的有效落地机制。
出口管制合规制度的九大基本要素
根据10号公告和《指南》，良好的出口管制内部合规制度应包含拟定政策声明、建立组织机构、全面风险评估、确立审查程序、制定应急措施、开展教育培训、完善合规审计、保留档案资料、编制管理手册等九个基本要素。《指南》对每个要素都分别从主要内容和实施要点两方面进行了比较详实具体的说明，另外还提供了一些参考示例和参考表格。就九个基本要素详述如下：
01 拟定政策声明
拟定政策声明是指企业最高管理者或主要负责人应签署并向全体员工发布关于遵守国家出口管制法律法规的合规政策声明，视情况也可向合作伙伴分发声明，并在必要时要求员工和合作伙伴签署出口管制合规承诺书。具体而言，合规政策声明至少应包括以下三方面内容：一是宣示公司遵守国家出口管制法律法规的基本立场，承诺任何情况下都不会从事违反出口管制相关法律法规的商业活动；二是强调员工熟悉出口管制相关规定并认真遵守的重要性，列明违反出口管制规定的严重后果和可能受到的处罚；三是提供企业出口管制合规联系人及联系方式，方便员工遇到相关问题时快速找到一个恰当的应对方案。
我们理解，该等做法一方面可以起到督促管理层重视企业合规体系建设工作的作用，另一方面从提高对外征信的角度，也可以促使企业做好相关合规治理工作，确保在合规声明中提到的工作切实有效地得以执行。
02 建立组织机构
《指南》提供了出口管制委员会（企业决策）——出口管制合规部门（制定规则）——各业务单位（落地执行）的组织管理体系供企业参考，并详述了三者的主要职责与分工。
建立组织机构时应注意“独立性原则”，10号公告规定“对违反国家出口管制法律法规的行为，内部合规机制可行使一票否决权”。从这个角度来看，内部合规机制对于出口管制违法违规行为的一票否决权，可能高于经营管理层对于日常经营管理事项以及董事会对于重大交易事项的决策权，这从公司法层面来说可能与传统的公司治理结构在操作上存在一定矛盾。就此，有意见认为，鉴于出口管制对企业的重要性，需要赋予内部合规机制一票否决权；同时也有意见认为，将内部合规机制所拥有的干预交易行为的权限表述为“将否决相关交易的建议直接提交经营决策层判断，甚至可以提请董事会决议”可能更契合公司法的规定。
此外，《指南》规定，企业主要负责人是出口管制合规的第一责任人，负有加强出口管制合规管理的重要职责。关于“企业主要负责人”，我们理解，根据企业具体情况可有所不同，通常总经理或者副总经理可能会作为“企业主要负责人”，从而成为出口管制合规第一责任人。
03 全面风险评估
全面风险评估是出口管制内部合规制度的基础。企业通过对经营物项、客户、出口国家和地区情况等各方面进行全面风险评估，识别易发生违规风险的业务环节，有助于将有限的合规资源更多地投入到关键领域，使出口管制内部合规控制达到实际效果。
值得注意的是，在“全面风险评估”要素下，《指南》对于近期企业所广泛关注的“视同出口”问题指出了方向，规定“如有雇用外籍员工从事受控技术相关工作、在贸易展上发布受控技术相关信息等情况，需按照法律法规要求申请许可证”。据此，我们倾向性理解，雇佣外籍员工从事受控技术相关工作等行为属于出口管制法第二条规定的“向外国组织和个人提供管制物项”的行为，依法需要向商务部申领许可证后方可进行。
此外，关于不少生产型企业关心的对含有受管制材料、零部件的物项是否要按照管制物项进行管理的问题，《指南》并未规定。我们推测，可能是因为考虑到管制物项涉及多个领域，“含有”的情形也多种多样，所以在主管部门没有针对不同情况制定“含有”的具体标准之前，要求企业对该等物项按照管制物项进行管理，在实践中会存在一定困难。从监管逻辑上看，未来主管部门可能会对此问题进行进一步调研，并视情况推行将一部分“含有受管制材料、零部件的物项”纳入管辖范围的管理措施。
04 确立审查程序
“确立审查程序”要素要求企业应当结合自身实际经营情况，以“人”和“物”为主线，对业务流程项下从采购到销售全过程所涉及的重要环节设置审查关卡。具体而言，审查要点包括但不限于：经营的物项是否为国家出口管制清单控制物项、最终用户所在国是否为受联合国制裁国家或其他敏感国家、最终用户和最终用途是否存在风险、最终用途是否具备合理性、出口运输路线是否合理等等。
提请企业注意的是，审查工作需要根据具体业务的推进滚动进行，并非一次即可“完事大吉”。例如企业虽然在签约前已经对交易方情况进行过审查，但是在履约阶段、提供售后服务阶段，为防止因禁止或限制交易名单变动或管制物项的最终用户、用途的变化的相关风险，还需要再次筛查、及时应对。
05 制定应急措施
“制定应急措施”要素的主要内容与举报及奖惩相关，包括以下三个方面：一是为员工、客户、第三方等举报人提供安全的、不受限制的举报途径；二是设立一个完善的纠错机制，对于举报等信息，明确启动调查的标准、程序和范围，制定相关的应急预案，在发现违规行为时及时采取停止发货、追回在途货物等补救措施，并可考虑将企业发生过的相关案例纳入出口管制合规培训的内容中；三是设立并落实奖惩制度，奖优罚劣，对违反合规制度和管理政策的员工按照公司规定予以严厉惩戒。
我们注意到，《指南》中建议采取的补救措施还包括“必要情况下由出口管制合规部门向主管部门报告”，据此我们推测，不排除未来商务部在出口管制领域会参考并引入类似海关监管领域的“主动披露制度”，对主动报告其出口管制违法行为、愿意配合调查并接受处理的企业依法从轻或者减轻处罚，符合一定条件的甚至不排除可以免于行政处罚。
06 开展教育培训
《指南》建议企业根据员工所在的不同岗位，区分一般人员、生产研发/采购/销售等与出口管制密切相关的业务部门的工作人员，以及出口管制合规部门人员，分别设置与岗位相适应的培训内容，因岗施教，并将培训覆盖到全体员工。
从我们的实务经验来看，此前有一些企业已经开展了出口管制合规相关培训，但并未完全落实《指南》中强调的前述相关要求。我们建议企业采取分级培训的模式，并积极总结自身在出口管制合规方面发生的问题和执行难点，逐渐形成一套契合企业自身状况的出口管制合规培训方案，并根据需要邀请律师、咨询机构等外部专家参与组织培训。
07 完善合规审计
合规审计的目的是评估合规制度是否与自身经营活动相适应、在实际操作中是否得以有效执行和落实，以及是否起到了识别和防范违规风险的实效，从而保障出口管制内部制度的有效运行，提高企业内部合规管理水平。《指南》将出口管制合规审计分成整体审计和专项审计两种：整体审计是对合规制度进行全面评估，《指南》建议定期进行；专项审计则是针对特定部门或特定出口环节，《指南》建议可不定期进行。此外，《指南》还列明了审计流程并提供了审计参考表格以资借鉴。
对于实践中企业应多久开展一次出口管制合规审计，我们理解，参考海关认证企业标准中对认证企业的要求，企业可考虑每年实施一次。另外，企业根据自身情况和需要，可以委托律师事务所等外部专业机构协助开展相关工作。
08 保留资料档案
《指南》建议，有关出口管制的行政流程性文件、与政府部门的往来信函、与客户的交易性文件等，都予以完整保存。《指南》在存档形式上并未做严格要求，可以是原始文件，也可以是复制件或电子文件，但需确保复制件和电子文件真实、准确、清晰，并保留原始文件的所有标记、信息和其他特征。在保管期限上，《指南》则建议为五年以上，这也与《两用物项和技术进出口许可证管理办法》中的有关规定相一致。
关于出口管制相关资料的存档，我们建议企业在公司层面进行，而非业务部门自行单独保存，并对数据的修改、删除设置严格权限，以保证记录的真实性、完整性和可追溯性。
09 编制管理手册
编制管理手册作为最后一个要素，也是对前述要素涉及的工作成果予以书面化的总结和呈现，涵盖出口管制合规政策声明、出口管制合规组织机构、风险评估的内容及结果、出口审查流程及重点等前八大要素规定的内容。编制过程中需着重考虑实操性，对不同岗位的员工执行企业的出口管制内部合规制度形成有效指导。
结语
《指南》是主管部门引导出口经营者建立出口管制内部合规制度的重要举措，我们预计在《指南》发布后，商务部等部门还将继续推进制定给予建立出口管制内部合规制度且运行良好的企业相应便利措施的具体办法等，对于建立良好的出口管制内部合规制度的企业的政策支持今后也还将进一步扩大。因此，建议广大涉及两用物项出口的企业尽早参照《指南》，根据需要聘请律所等专业机构协助建立出口管制内部合规制度，并持续关注有关方面的最新进展。
此外，鉴于《指南》与国际接轨，对于业务涉及美、欧、日等的管制物项的企业，在参照《指南》的基础上建立符合企业自身情况的出口管制合规制度后，也可结合相关国家的要求升级完善或进一步调整，从而更好地应对各国交叉监管的合规红线。
注：本文作者系北京市金杜律师事务所跨境贸易监管法律团队合伙人，分别担任北京外国语大学跨国制裁与出口管制研究中心联席主任和副秘书长。
文 / 刘新宇 郭欢
文章来源于《中国海关》杂志2021年5月
编辑：常相婧
审校：高扬
出品：中国海关传媒中心
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