【法律贴士】最高法：受送达人能证明法院邮寄送达文书系非自身原因退回，则不产生送达的效力
来源微信公号：民事审判
【裁判要旨】
如果受送达人有证据证明法院邮寄送达的诉讼文书没有被受送达人实际接收而被退回，是由于非自己的原因造成的，属于邮政机构或者邮政机构工作人员的疏忽大意或者故意行为以及其他原因导致的诉讼文书被退回，则不产生送达的效力，受送达人不承担送达不能的法律后果。该邮寄送达发生送达的法律效力条款的适用先决条件是“受送达人自己”已向法院提供或者确认送达地址。
中华人民共和国最高人民法院
民 事 裁 定 书
（2020）最高法知民终817号
上诉人（原审被告）：上海微创软件股份有限公司。住所地：上海市闵行区吴泾镇紫星路**。
法定代表人：张维，该公司总经理。
委托诉讼代理人：万亮亮，男，该公司员工。
委托诉讼代理人：赵强，北京市伟博律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：东华软件股份公司。住所。住所地：北京市海淀区紫金数码园**楼**1501。
法定代表人：薛向东，该公司董事长。
委托诉讼代理人：徐宝，男，该公司员工。
委托诉讼代理人：苏根继，北京尚衡（呼和浩特）律师事务所律师。
上诉人上海微创软件股份有限公司（以下简称微创公司）因与被上诉人东华软件股份公司（以下简称东华公司）计算机软件开发合同纠纷一案，不服北京知识产权法院于2019年11月18日作出的（2017）京73民初1401号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月20日立案受理后，依法组成合议庭，并于2020年8月17日公开开庭审理了本案。微创公司的委托诉讼代理人万亮亮、赵强，东华公司的委托诉讼代理人苏根继到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
微创公司上诉请求：撤销原审判决，发回重审或依法改判驳回东华公司的全部诉讼请求；一、二审案件受理费由东华公司承担。主要事实和理由：
（一）原审法院认定微创公司在合同履行期限届满前，明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务，属于对基本事实的错误认定，应予纠正。
1.微创公司已经按照合同约定履行主要债务，《金关工程二期全国海关12360统一服务热线平台建设采购项目之综合管理平台实施服务合同》（以下简称涉案合同）的合同目的能够实现，不存在不履行合同主要债务的情形。根据付款条件，在阶段二中，微创公司所提交的为海关总署开发的12360统一服务热线综合管理平台（以下简称涉案平台）已经能够满足涉案合同的最终目的,即涉案平台能正常运行。该事实由2015年11月涉案平台已完成阶段二的海关总署测试验收予以证明，当时的测试单位为海关业务部门、总集成单位、应用集成单位、监理单位；测试结论是涉案平台业务验收测试通过，同意进入下一个工作环节。
2.涉案合同系按项目里程碑（阶段）支付服务费，东华公司已向微创公司支付前两阶段服务费，共计涉案合同总金额的90%，佐证微创公司提交的涉案平台能够满足海关总署的需求，微创公司已履行涉案合同主要债务。基于海关总署第二阶段收尾的验收报告，东华公司依据涉案合同的约定，先后向微创公司支付阶段一、阶段二的费用。该费用的支付能够与涉案合同第5条中服务费支付附表内容进行对应，亦证明微创公司阶段二合同义务已经履行完毕。前两阶段服务费占涉案合同总服务费的90%，根据按阶段支付服务费的合同约定可以得知，双方对于涉案合同的实际履行已完成90%。
（二）微创公司不存在违约行为，原审法院判令微创公司支付违约金错误。退一万步说，即便微创公司构成违约，原审法院有关违约金的计算方式和数额明显错误。
1.涉案合同约定的阶段三合同义务尚未得到完全履行，系东华公司的原因，微创公司不应承担违约责任。根据2015年11月《海关金关工程二期全国海关12360统一服务热线平台业务测试验收报告》（以下简称业务测试验收报告）显示，涉案平台自2015年11月起就已经达到海关总署的要求，能够顺利经过测试投入使用。在此之后就是正式上线、进行相关培训，进行调试并等待海关总署为东华公司出具最终验收报告阶段，即涉案合同的第三阶段。实际上基于涉案合同开发的涉案平台早已能够达到通过最终验收的标准，但由于东华公司迟迟不通知微创公司何时开始第三阶段，以及要求的后续附随义务（即要求微创公司到全国各地海关进行现场培训且不支付额外费用）过高，因此微创公司不得不发邮件试图终止涉案合同。即便如此，终止涉案合同的邮件意思表示也主要围绕微创公司涉案合同的主要债务已履行，希望东华公司能继续支付剩余10%的尾款。在原审中东华公司提交的证据电子邮件公证书亦体现微创公司一直在积极与东华公司联系沟通，并不存在东华公司在原审中声称的单方停止履行合同义务。
2.假使本案存在违约情形，原审法院认定涉案合同工期、违约期限以及违约金数额明显错误，违约金应按照东华公司实际损失计算。原审法院认定涉案合同工期为八个月明显错误，根据涉案合同附件二1.3.4条款显示，项目建设过程存在七个阶段，分为三个步骤，每步骤各自约定工期时间，但整个项目的工期并非三个步骤工期的简单叠加，步骤三开始计算工期的前提条件是“初步测试验收通过后，组织系统上线运行”，但从步骤二“项目开发和安装部署”的完成到满足步骤三开始时间的期间时长不可确定，因主导权在总项目发包方海关总署。这也是双方未在合同中明确步骤二到步骤三之间时长的原因。基于此，原审法院认定的违约期限存在明显错误。此外，涉案合同违约金标准设定过高，将涉案合同第11.3条、第11.4条约定的违约金计算标准换算成年化率分别为36.5%、182.5%，明显畸高，基于该标准计算出的违约金数额巨大。故请求根据本案实际情况及合理标准进行酌减。
3.本案项目实际发包方系海关总署，微创公司是否存在违约情形，应当结合东华公司与海关总署之间的合同履行情况进行综合认定。因实际工作中微创公司亦是与海关总署进行具体业务对接，东华公司与海关总署相关合同的履行情况，与东华公司、微创公司之间涉案合同履行的情况不能分开判断。如出现违约情形，东华公司亦应当提供证据证明海关总署已向东华公司主张违约责任、东华公司具体承担违约责任的情形是哪些。
（三）微创公司未能在一审中出庭的原因系未收到原审法院的开庭传票，微创公司不存在恶意逃避诉讼的情形。东华公司首先系在北京市海淀区人民法院提起诉讼，微创公司收到该院通知后，提交了管辖权异议申请，之后除收到本案的一审判决书以外，未收到其他任何法律文书。而自东华公司向北京市海淀区人民法院起诉始，微创公司办公地址始终未变更，且及时签收原审法院最终邮寄的一审判决，并积极应诉。至于为何未收到原审法院邮寄的开庭传票等，微创公司亦不清楚其中原因。但东华公司掌握微创公司多个项目联系人、对接工作人员的联系方式，却未向原审法院提供，导致缺席审理，原审判决是在东华公司故意隐瞒重要事实的情况下作出的错误判决。
东华公司辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，不同意微创公司的上诉请求，不认可微创公司的上诉理由，请求驳回上诉，维持原判。主要事实和理由：
（一）微创公司并未履行完毕合同义务，涉案合同目的尚未实现。
1.根据涉案合同约定，微创公司应为东华公司的最终用户海关总署提供涉案平台软件开发建设实施服务，其中涉案合同第3条、第5条、附件二第1.3.4条均对合同义务、履行期限等进行了约定。而微创公司仅履行到涉案平台初步测试阶段。虽然东华公司支付了第二阶段款项，但微创公司并未按照涉案合同第5条第二阶段费用支付条件向东华公司交付系统源代码，也未完成培训服务，未取得监理公司签署的上线试运行文件，未开始组织平台上线试运行。在涉案平台上线试运行、优化、全国联测、终极验收等合同义务均未实际履行的情况下，微创公司即向东华公司发函单方终止合同并在未交接的情形下撤离开发现场，导致保证平台通过终验、交付用户正式投入使用的合同根本目的不能实现，构成违约。
2.微创公司在合同履行过程中，在无法定及合同约定解除权的情况下，以邮件方式单方终止履行涉案合同，构成根本违约。涉案合同的履行需要具备专业技术能力及稳定的技术团队，涉案合同约定开发方的履行具有专属性及变更合同的消极性规定，微创公司收取东华公司支付的90%合同款后，无视东华公司的利益及对合同目的的期待、单方终止合同给东华公司造成巨大损失的后果，预判到自己开发的平台会存在先天性缺陷（无源代码），功能无法满足验收标准，软件无法通过试运行及全国联测、软件源代码安全扫描、第三方测试以及最终用户的最终验收，如重新开发会造成成本剧增及逾期违约风险，出于自身止损目的，单方终止合同并撤场，相关行为构成根本性违约。
3.东华公司向微创公司邮寄送达了三份解除合同通知函，经微创公司法定代表人唐骏及项目负责人签收，应当认定为有效送达，产生解除合同的法律效力，涉案合同自2016年12月7日解除。
（二）原审判决适用违约金条款及认定违约金的计算方式合法、公允。
1.微创公司因单方违法终止合同，构成根本性违约，应当适用涉案合同第11.4条确定违约责任。原审法院以现有证据确认工期起算、截止日期并无不妥，微创公司无证据证明最终用户在工期延续期间存在评审、测试验收拖延行为导致工期各阶段不存在无缝衔接情形，其主张的工期不应支持。
2.如按照微创公司提交的业务测试验收报告通过的日期即2015年11月27日计算，微创公司应在2015年12月28日进行最终验收，该工期届满之日早于原审法院认定的日期2016年5月29日。原审法院对违约金起算期限已比实际情况宽松。
3.微创公司在原审法院送达开庭传票后未到庭参加诉讼，视为放弃有关诉讼权利，应当自行承担不利后果。
4.微创公司提到的“上线试运行”与“上线运行”是不同的概念，将导致微创公司应承担的合同义务与实际履行的合同义务存在差别，不能证明微创公司已实际履行完毕合同。
东华公司向原审法院提起诉讼，原审法院于2017年8月9日立案受理。东华公司起诉请求：1.确认双方签订的涉案合同于2016年12月7日解除；2.微创公司返还东华公司合同款1440000元；3.微创公司支付违约金1808000元。主要事实和理由：2015年8月12日，双方签订了涉案合同，由微创公司依据涉案合同及东华公司的《建设采购项目之综合管理平台》合同约定的内容，为东华公司提供微软产品及热线平台软件开发建设实施服务，合同总价为1600000元。涉案合同签署后，东华公司共交付了合同款共计1440000元，但微创公司在未完成全部开发工作，尚未向东华公司提交相应开发测试报告及源代码，尚不具备上线试运行的情况下，单方面表示欲终止合同履行，之后撤离全部现场技术人员，拒绝继续履行合同义务。东华公司于2016年12月7日向微创公司送达解除合同通知函。
微创公司未发表答辩意见。
原审法院认定事实：
（一）关于涉案合同订立的事实及合同约定的内容。
在涉案合同第7页落款处盖有东华公司与微创公司的合同专用章，且有东华公司法定代表人薛向东及微创公司联络人虞谷晔的签名。涉案合同约定的部分内容如下：
甲方：东华公司，联络人：徐宝；乙方：微创公司，联络人：虞谷晔。
第2条，服务实施。第3条，服务验收。第5条，费用支付。第11条，违约责任。第12条，合同的生效和效力……具体内容略。
涉案合同后有两附件，附件一：《12360统一服务热线平台项目范围说明书》，附件二：《12360统一服务热线平台项目实施服务验收标准》。其中，附件二1.3.4工期要求约定，项目建设过程包括需求调研与分析、设计、实施、初步测试、试运行、全国联测及最终验收和后期维护七个阶段。需求分析、系统设计和实施方案三个阶段从合同签定起两个月内完成，需求分析、系统设计和实施方案需通过采购人组织的专家评审，符合金关二期技术合规性检查试点要求。实施方案通过后，开发与实施两个阶段需要逐步完成，在五个月之内完成所有项目开发和安装部署。初步测试验收通过后，组织系统上线试运行，之后进行一个月的全国联测，全国联测之后进行最终验收。
东华公司提交了盖章的涉案合同复印件，但是涉案合同落款处的签署日期并未填写。东华公司主张该合同的编号DHC20150812XB01可以作为认定签署日期的参考。
微创公司未对东华公司提交的证据发表质证意见。
综合上述证据及东华公司的举证意见，原审法院认证如下：由于双方并未在落款处签署日期，仅凭东华公司提供的合同编号，不能直接认定合同的签署时间，故东华公司的关于合同生效日期的主张，不予认可。东华公司提交的涉案合同文本上，有双方加盖的合同专用章及授权代表签字，原审法院对其提交的涉案合同的真实性予以认可。
（二）关于涉案合同的履行情况。
东华公司称，其履行了合同第5.1条规定的第一笔和第二笔付款义务,共计1440000元，第三笔费用未支付的原因是微创公司未完成其合同义务，单方面撤离员工，致使合同无法继续履行。根据东华公司提交的证据4第一笔2015年9月29日付款400000元的北京银行电汇凭证，以及中国民生银行电汇凭证、中国民生银行转账支票存根等，原审法院对东华公司的付款事实进行了认定。
东华公司提交了如下证据，证明微创公司的违约行为：证据2，（2017）京长安内经证字第6239号公证书，进入徐宝的东华软件电子邮件系统，点击收件箱，跳转至第18页，选中主题为“海关12360项目合同终止协议”的邮件并打开。该邮件发件人为“ＨａｒｒｙＣｈｅｎ”，邮箱ｘｉｃ×××＠ｗｉｃｒｅｓｏｆｔ.ｃｏｍ，发送日期2016年7月19日，邮件正文记载：“徐总，您好，附件是我方关于海关12360项目终止的相关协议，烦请贵方审核，如果对于内容条款有任何问题，我们可以协商解决，谢谢。”并有附件“东软-微创：海关项目终止协议ｖ2_160719［1］”。原审法院对该证据2的真实性予以采信。
东华公司还提交了证据5，《金关工程二期全国海关12360统一服务热线平台建设采购项目之综合管理平台应急服务合同》，证明东华公司委托第三方沈阳焦点科技有限公司开发制作了12360热线平台。原审法院认为该证据5为东华公司与案外人签订，与本案不具备关联性，对此不予采信。
微创公司未提交证据证明其履行情况。
（三）其他事实。
在涉案合同的第三页，位于960000元合同款的下方有手写的日期：“2015.9.25付”，位于480000元合同款的下方有手写的日期：“16.3.15付”。为了计算工期的方便，东华公司主张以2015年9月25日作为履行义务的起算日。
东华公司还提交了证据3，解除合同通知函及该通知函的邮件查询信息，分别向虞谷晔及微创公司的法定代表人邮寄，邮件签收时间为2016年12月7日及2016年12月10日。
原审法院认为，（一）涉案合同是否成立并生效。
东华公司主张涉案合同已于2015年8月12日成立并生效。因其提交的涉案合同文本中加盖有双方的合同专用章，并有授权代表的签字，故涉案合同已经成立。在涉案合同依法成立的情况下，涉案合同生效。
结合东华公司提交的北京银行电汇凭证所记载的日期，可以认定东华公司已经开始于2015年9月29日履行合同义务。故涉案合同的生效日期为2015年9月。
（二）涉案合同是否应当解除及解除的法律后果。
东华公司主张，涉案合同应依据《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第九十四条第二项解除。本案中，主题为“海关12360项目合同终止协议”的邮件，其发件人的邮箱后缀为@wicresoft.com，为微创公司的企业电子邮箱后缀，可确认该邮件由微创公司发送给东华公司。该邮件记载“附件是我方关于海关12360项目终止的相关协议”，附件的内容为微创公司拟稿的终止协议。微创公司作为提供服务一方，应当按约定向东华公司交付符合合同约定的计算机软件，但微创公司并未提交证据证明其已交付，故微创公司并未履行其合同约定的义务，在此情况下，该邮件属于明确表示不履行合同主要债务的情形。东华公司可以据此解除涉案合同，其相应诉讼主张予以支持。
东华公司向微创公司发送了解除合同通知函，邮件于2016年12月7日由微创公司的法定代表人及涉案合同项目负责人签收，解除合同的意思表示已于2016年12月7日到达微创公司，故可确认涉案合同于2016年12月7日解除。
根据本案查明的事实，东华公司已向微创公司支付合同款1440000元，已经部分履行了涉案合同约定的付款义务。东华公司依据合同法第九十七条规定请求微创公司返还合同款1440000元，具有事实和法律依据，应予以支持。
涉案合同第11.3条约定，除本合同另有约定外，乙方未按照本合同约定的期限向甲方提供服务的，则应按本次服务总费用的0.1%/天的额度向甲方支付违约金。第11.4条约定，乙方未按照本合同约定的期限完成项目，即提供系统上线服务的，则应按本次服务总费用的0.5%/天的额度向甲方支付违约金。涉案合同附件二第1.3.4条约定，项目建设过程共计七个阶段，工期共计八个月。按照涉案合同第11.4条及附件二关于工期约定为计算依据，以2016年4月25日为起算日，东华公司主张微创公司应支付违约金共计1808000元。对此，原审法院认为，涉案合同第11.3条所指情形应为微创公司未按照涉案合同约定的不同阶段的期限提供服务，第11.4条所指情形为微创公司未按期完成项目，本案的情形属于第11.4条所指情形，微创公司应当按照第11.4条的约定向东华公司支付违约金。东华公司主张以2015年9月25日作为履行义务的起算日，但该日期仅来自于其提交的合同文本中的手写内容，不能直接作为履行义务的起算日。根据合同的费用支付约定，第一笔费用应在合同签订生效后，且东华公司收到海关总署支付的第一笔货款（60%）和微创公司开具的发票之日起五个工作日内，东华公司提交证据中，第一笔合同费用的支付时间为2015年9月29日，因此，合同签订生效时间至迟应在2015年9月29日，由于东华公司并未提交生效时间更早的相关证据，故原审法院认为应以2015年9月29日作为履行义务的起算日。依据附件二第1.3.4条的约定，涉案合同的工期为八个月，则涉案合同履行完毕的时间应为2016年5月29日，涉案合同解除时间为2016年12月7日，微创公司超期时间共计192天。故，微创公司应当就其违约行为向东华公司支付1536000元。
据此，原审法院判决：（一）确认东华公司与微创公司签订的涉案合同及其附件一、附件二于二○一六年十二月七日解除；（二）微创公司于本判决生效之日起十日内，向东华公司返还合同款1440000元；（三）微创公司于本判决生效之日起十日内，向东华公司支付违约金1536000元；（四）驳回东华公司的其他诉讼请求。如微创公司未按本判决所指定的期间履行给付金钱义务，则应依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费32784元，由微创公司负担。
本院二审期间，微创公司为证明其主张，向本院提交了以下证据：
证据1.（2020）沪东证经字第3948号公证书及光盘，为2015年6月至2017年2月，微创公司通过工作邮箱与涉案合同的总发包方海关总署进行工作沟通的邮件，期间部分邮件反映涉案合同所涉项目整体于2015年11月、2016年6月进行了两次阶段性验收均通过，最终全国联测验收在2016年12月左右，但未向微创公司反馈具体结果；微创公司向海关总署提交过两次工作成果，一次是通过U盘提交，一次是通过网盘提交。拟证明微创公司一直在按照进度积极履行涉案合同相关义务并提交了工作成果，微创公司的工作进度系根据海关总署的具体要求，不存在拖延进度的情况，按照合同阶段性要求提交的源代码等工作成果满足合同要求，已经完成合同阶段性任务，不存在未提交源代码等情形。
证据2.2015年11月业务测试验收报告、业务验收测试工作组名单。拟证明涉案合同的相关软件已完成开发，拟进入下一个工作环节。
证据3.2017年5月12日（2017）京0108民初21347号案件应诉通知书、北京市海淀区人民法院要求2017年6月21日到庭的开庭传票及送达回证、送达地址确认书，2017年5月17日提交的管辖权异议申请书和EMS邮政快递单。拟证明关于涉案合同纠纷，东华公司曾向北京市海淀区人民法院起诉，在微创公司提起管辖权异议申请后，该案件结果不得而知。
针对微创公司提交的上述证据，东华公司质证意见如下：
对证据1的真实性，即对按照公证程序依法完成的公证书本身的合法性认可，但对证明目的不予认可。认为公证登录的地址为HGitem126.com公共邮箱，非微创公司注册，也非最终用户注册，发件人邮箱非工作邮箱，与项目涉案合同的相对方不存在任何关联；相关邮件及其附件内容均未由出具文件的单位或授权人员盖章签字，属于未生效的草稿，对邮件的真实性不认可；至于部分邮件提及“源代码安全扫描”问题，因是否提交源代码及源代码是否通过安全扫描是不同的概念，微创公司未提交其源代码通过第三方测试的证据，应当认定提交不合格，其需要出示与东华公司二审提交的形式和内容一致的、签署生效的第三方测试报告、项目终验报告才能达到证明目的。至于光盘内所附百度网盘文件，均为未按照合同验收要求编辑的文件，也未包含验收必备生效的文件，不能证明微创公司已交付及交付合格软件的事实，仅可以证明为相关文件的备份。
对证据2的合法性、真实性、关联性认可，但对证明目的不认可。认为该证据仅能证明微创公司开发的软件平台部分用例在虚拟环境下通过测试，尚有未执行测试用例八个，微创公司也未提供后续的业务测试验收报告来证明全部测试合格。微创公司提交的阶段性成果虽然通过业务测试，但也存在一些问题需要完善、优化，且开发的软件仅是虚拟网络环境的测试，距离投入实际网络环境需要面对的各种复杂情况，是否满足应用，需要在进入试运行阶段后，通过全国联测、不断修正纠偏优化后，交付第三方测试并最终验收合格后，才能够视为平台可交付投入运行。
对证据3的真实性认可，但对证明目的不认可。认为与本案无关。
东华公司为证明其主张，向本院提交了以下证据：
证据1.项目终验报告。拟证明（1）由于微创公司根本违约，东华公司委托第三方重新开发系统，在2017年5月22日才完成涉案合同项目的终验，并通过项目终验报告，交付最终用户使用。项目完成时间严重逾期，给东华公司财产及商誉造成无法挽回的损失。（2）微创公司未完成合同义务，致使东华公司合同目的无法实现。
证据2.情况说明。拟证明微创公司单方终止合同履行时，实际未履行完毕的合同成果状况。
证据3.离职证明。拟证明微创公司于2016年7月19日单方发出终止履行合同义务邮件，并于次日将技术人员全部撤离开发现场后，其时在现场工作的三名技术人员王智强、项宏伟、杨珍在撤离现场后不久从微创公司处离职，其中项宏伟、杨珍于7月29日离职。微创公司再未派技术人员返回现场并通知东华公司确认合同成果。
证据4.测试报告。拟证明东华公司委托第三方沈阳焦点科技有限公司重新开发实施涉案项目、上线交付给最终用户并于2017年4月19日通过测评。
证据5.询价审批单（2015年3月24日）。拟证明根据对外付款时的合同编号DHC20150812XB01，可以推定2015年8月12日前东华公司已持有签署生效的合同。
针对东华公司在一审提交的证据1.实施服务合同及附件；证据2.终止协议邮件的公证书；证据3.解除合同通知；证据4.付款凭证；证据5.与案外人签署的应急服务合同，以及二审提交的上述证据，微创公司的质证意见如下：
对一审证据1的真实性认可，证明目的不认可。认为根据涉案合同第五条支付费用2记载的内容和本案实际情况，微创公司派出人员以东华公司员工的身份，直接在海关总署处进行涉案软件的开发，并通过海关总署内网直接向海关总署提交工作成果。根据微创公司提交的证据，能够证明在2016年6月，涉案软件已经通过了安装部署测试。根据其他间接证据，能够证明涉案软件已经在2016年10月前上线运行，特别是涉案软件在2016年7月已经进入海关总署向下属海关推广阶段。因此微创公司实际上已完成了涉案软件的开发，已达到合同第五条支付费用2记载的付款条件，且配合东华公司完成了付款条件3所记载的内容。
同时根据涉案合同第2条服务实施中2.5约定，由于甲方原因造成的需求变更所产生的工作量如有超出项目总工作量的10%，超出部分甲方需要承担相应费用，费用以项目人员单价（人天单价为RMB3000）和相应工作量为基础的工单进行计算，并事先取得甲方书面同意。涉案软件之所以开发周期远超合同期限，就是因为涉案软件的实际发包人海关总署不停变更、增加需求，结合其他证据能够证明，虽然涉案软件开发周期远超合同期限，但海关总署认为软件开发时间在计划中，在实际工作量产生巨大变化的情况下，微创公司完成开发，海关总署和东华公司未对超期开发提出过异议。但是微创公司与东华公司协商超量开发费用时，东华公司以海关总署不可能增加项目费用为由予以拒绝，因此微创公司不得不发出合同终止协议邮件，但仍根据东华公司的要求办理了交接，并履行了后续的各项协助义务。
对一审证据2的真实性认可，但证明目的不认可。认为该终止协议邮件只是一个意向性协议书，发送时间在2016年6月部署测试后，此时涉案软件的开发已完成，也不会影响后续海关总署整体部署和软件修复。且在邮件中，微创公司亦表示对于内容有任何异议都可以协商解决。此后，截至东华公司发送解除合同通知的2016年12月，结合微创公司提交的工作邮箱最后提供服务的时间也是2016年12月事实，可以印证在终止协议邮件发送后，双方办理了相应的交接，微创公司亦配合东华公司完成了涉案合同的后续工作，不存在东华公司所述微创公司突然终止服务的情形。
对一审证据3的真实性认可，但关联性不认可。认为东华公司该解除通知的发送时间为2016年12月，系收到微创公司终止协议邮件五个月后才发送，不符合常理；结合微创公司提交的公证证据，可证实涉案软件早已上线，仅差最后的验收程序，微创公司一直配合东华公司工作至2016年12月，且印证东华公司存在恶意解除合同的情形。
对一审证据4的真实性认可，但对证明目的不认可。认为该款项为东华公司应当支付的款项，与海关总署向东华公司付款的进度一致，符合合同约定的“背靠背”付款方式，证实微创公司已按合同约定履行而获得阶段性付款的事实。
对一审证据5的真实性、证明目的均不认可。认为该份与案外人签订的合同实际上并非软件开发合同，而是根据海关总署的需求进行涉案软件优化、后期维护的合同，没有重新开发。该证据所涉应急服务合同内容总金额900000元，其中第3期、第4期各180000元款项，明确约定为验收后第一年及第二年维护费用，合同第2条责任与涉案合同费用3支付条件的约定内容相同。该证据所涉合同是否实际履行、具体履行的程度，东华公司未提交证据予以证明（包括但不限于案外人提交了哪些工作成果，双方结款、付款情况等能够证明合同履行的直接或间接证据），东华公司所称重新开发是否得到海关总署的书面认可，也无佐证。
对二审证据1的真实性无法核实，对其关联性不认可。认为该证据不能证明涉案软件系案外人独立重做的系统并据此通过海关总署的最终验收，现有证据能证明2016年10月前，涉案软件已经上线，而该案外人协议签署时间是2016年9月，案外人根本没有时间重做系统。
对二审证据2的真实性、关联性均不认可。认为案外人与东华公司具有利害关系，其单方陈述的情况说明不能作为定案的事实证据。如果东华公司所阐述的重新开发属实，鉴于该情况属实际已完成的技术事实可供查明，其应当向法院提交明确的源代码扫描报告、海关总署作为发包方以及验收方的相应书面证据，但东华公司及案外人并未提交。且根据该情况记载的内容，确实存在是微创公司提交源代码并通过安全扫描的事实，最终开发成果应以相应的安全扫描报告为准。案外人所述的独立开发，截止目前没有证据证实，且案外人所提问题，按照一般软件开发设计人员的理解，进行相应修正即可，不会导致涉案软件需要重新开发。
对二审证据3的真实性认可，但证明目的不认可。认为该证据恰恰能够证明微创公司在发送终止协议邮件后配合东华公司进行了交接并提供了相应的证明，亦能够与微创公司提交的证据邮件内容相互印证。
对二审证据4的真实性请法院予以核实，但证明目的不认可。认为即便该份证据属实，也只能够证明涉案软件完成开发并通过海关总署的测试，但该证据并未记载所验收通过的软件是案外人在海关总署的同意下重新独立开发完成。
对二审证据5的真实性认可，但关联性不认可。认为该证据能够与微创公司提交的邮件内容相互印证，证明微创公司的正式开展开发时间早于原审法院审理查明的合同起始时间，亦能够佐证微创公司所述涉案软件开发通过实际履行改变了对涉案合同的约定。
针对双方当事人提交的上述证据（包括东华公司在原审提交未经微创公司质证的证据），本院的认证意见为：
东华公司对微创公司提交的证据的真实性均无异议，本院予以确认，证明内容另行综合评述。微创公司对东华公司提交的证据，除海关总署等部门出具的项目终验报告、测试报告真实性无法核实，对第三方出具的情况说明、与第三方签署的应急服务合同真实性不予认可外，其余证据的真实性均无异议，本院予以确认，证明内容另行综合评述。至于上述四份无法核实真实性或不予认可真实性的证据，鉴于从全案证据综合分析，双方均认可涉案合同是基于向海关总署履行招投标开发合同项下内容的分包合同，微创公司开发人员以东华公司人员名义入驻海关总署场所进行开发，其开发人员与海关总署及其相关部门来往邮件能够反映海关总署金关二期项目的实际开发过程，微创公司自认在平台项目系统终验前已离开开发场所，但有交接及协助配合项目终验等事实，与项目终验相关的证据（包括海关总署实际终验的项目内容是否由微创公司开发，还是由东华公司主张的案外第三人开发）需进一步核实，在没有出具者证明的情况下，本院对此暂不予认定。
根据双方提交的证据，本院查明及综合分析的事实如下：
（一）涉案合同的订立背景及主要标的内容。
微创公司提到，涉案合同签订的背景是海关总署进行公开招投标后，东华公司中标，中标金额将近6000000元，其中一部分开发工作转包给微创公司。涉案软件的开发需要以微软dynamic软件为基础，该软件是东华公司直接与微软销售进行沟通确认需要使用的，由微软销售推荐给微创公司可进行后续开发，即直接基于微软dynamic软件二次开发，获得微软推荐的情况下，东华公司与微创公司签订涉案合同。
东华公司对此予以认可，并对涉案合同第1.2条款作出了与微创公司陈述相一致的解释。第1.2条“为甲方提供微软产品及热线服务平台实施服务”的含义，是指微创公司为东华公司（海关总署）提供基于以下第2条所述微软软件开发平台产品，进行二次开发所提供的软件开发实施服务。上述条款所涉微软产品为DynamicsCRM服务器6套，DynamicsCRM客户端访问许可基础版954套，DynamicsCRM客户端访问许可专业版46套，Sharepoint2013服务器8套，Sharepoint客户端访问许可标准版100套，Sharepoint客户端访问许可企业版100套。前述微软产品由东华公司另行向微软代理商采购并直接交付给最终用户海关总署。
微创公司进一步认为：由于涉案平台软件是在微软提供的dynamic软件基础上进行开发，海关总署实际使用了该软件，这是不争的事实。为在该软件基础上进行开发，需要获得许可，所以涉案合同总金额1600000元其实也包括该软件的采购金额240000元，也就能解释为何东华公司的第一笔付款表明为其在收到海关总署货款60%之后同样付涉案合同的60%款项，与一般的软件开发首期款比例显然不同。
（二）微创公司履行涉案合同的实际地点、交付技术成果的实际情况。
微创公司提到，按照国家规定，东华公司作为海关总署项目的承包方，其不应再进行转包，否则就涉嫌违法，因此在涉案合同实际履行过程中，微创公司员工只能以东华公司员工的身份进行开发。鉴于海关总署单位的特殊性，涉案软件是在海关总署处进行开发，工作成果亦是通过海关总署内网提交。因此，微创公司员工只能通过个人邮箱进行草稿的汇报，实际交付技术成果以及项目验收都是在海关总署与东华公司之间进行。
东华公司对微创公司所述涉案合同的履行地点、交付技术成果的实际情况没有异议，但认为微创公司并未提交符合合同约定的最终成果，包括源代码。
因双方均未提交能反映涉案软件实际内容的针对性证据，且双方均认可项目开发系在海关总署处进行，故与技术成果交付相关的事实未能查明。
（三）微创公司对涉案合同的具体履行情况。
根据微创公司提交的邮件往来（其中关键邮件三十九份，往来时间自2015年3月持续至2016年12月）及邮件附件所涉周报反映的合同履行情况如下：
2015年3月2日至2015年3月30日，微创公司以东华公司员工的身份进驻海关总署现场调研并对涉案软件的关键问题进行沟通及对基础的UI设计进行确认和设计。
2015年4月至2015年10月底，微创公司针对涉案平台软件进行开发，根据涉案合同约定开发的内容包括但不限于工单、受理单；知识库功能；海关内网门户环境的搭建；负载均衡测试；呼叫中心模块；主要的UI设计；呼叫中心模块、知识库、信息门户界面原型的搭建及确认；BI数据挖掘；系统集成接口工作；与IVR呼叫中心的对接工作等。
2015年11月，海关总署组织多个部门进行初步验收测试，并出具《海关金关工程二期全国海关12360统一服务热线平台业务测试报告》，该报告显示测试通过。
2015年11月至2016年6月，微创公司针对海关总署的需求继续进行开发。
2016年6月，海关总署组织多个部门进行部署测试，以海关三个点为基础进行，并出具《全国海关12360统一服务热线管理平台部署手册测试报告》，测试范围为平台安装部署包及相应部署手册，测试结果为通过。
2016年7月，因微创公司与东华公司就工作量增加部分及后续培训服务的具体实施方式存在争议且无法协商一致，微创公司于7月19日以电子邮件的方式向东华公司发送合同终止协议。暂无证据证实东华公司对该电子邮件出具回复意见。7月29日，部分开发人员辞职离开微创公司。
2016年7月至2016年11月底，微创公司在7月与东华公司完成现场开发的交接后，配合东华公司至2016年11月底完成涉案合同阶段三的工作，即余下10%费用对应的工作任务。
2016年12月，东华公司在得到微创公司部分配合服务的情况下，涉案软件整体进行到最后验收阶段，随后，东华公司向微创公司发送合同终止协议。
微创公司据此提到，涉案合同已基本履行完毕，对涉案合同约定的开发义务已经完成已付款90%部分，余下10%付款部分不涉及开发内容，且其在已办理交接手续后仍配合东华公司进行终验等；涉案合同的履行期限则因总包方海关总署的需求变更及增加而存在延长，但根据海关总署对整个项目开发进度的控制，微创公司已按照涉案合同约定交付前两笔款项（60%+30%）对应的开发成果，即便存在延期交付，也具有免责事由。
东华公司认为涉案合同的委托开发工作属于创造性的智力活动，履行开发义务的主体需要具备专业的技术能力，开发团队在签署合同时需书面确认，具有身份属性，未经相对方同意，中途不能随意更换开发团队成员，以保证开发工作的专属性、连续性和开发软件的质量；故开发过程的每个阶段存在密切联系，成为一个整体，绝对不可分割。开发工作从需求调研开始，前一阶段的工作成果是后一阶段开始的基础，之后进入软件测试、试运行、第三方测试阶段，出现问题需要重新返回到设计、实施、开发，确认解决方案，修改设计、修改源代码，每个阶段工作在进入测试、试运行阶段后存在交叉的情形，反复调试，直至依据国家GB/T25000.51-2010《软件工程软件产品质量要求与评价（SQuaRE）商业现货（COTS）软件产品的质量要求和测试细则》的强制性规范，技术成果整体通过第三方测评机构对软件源代码的安全扫描、软件功能测试、软件性能测试，确认软件安全、可靠、满足设计要求时，通过终验，开始在实际网络环境下正常运行才能视为完成交付，否则属于开发失败，开发义务人应承担开发失败的全部责任；涉案合同履行的每一阶段成果比如需求确认文档、开发方案技术文档、源代码、目标代码、自检报告、试运行方案、试运行报告，具有独创性、唯一性及保密性，未经有效交接，第三方无法利用并进行后续工作。故不认可微创公司已完成开发交付技术成果、已履行完毕可实现合同目的的义务。
由于双方对合同的实际履行情况存在争议，而微创公司以代为履行的方式，存在直接向海关总署交付技术成果的可能，在海关总署未予佐证的情况下，仅凭东华公司的陈述、微创公司提交的内部邮件内容，尚无法完全查实涉案合同的具体履行情况。
（四）与涉案合同解除相关的事实。
微创公司对发送2016年7月19日合同终止协议的邮件无异议，但提出系基于以下考虑：
1.涉案软件的实际开发工作量远超涉案合同约定的工作量，双方未能对此协商一致。根据其提交的项目开发周报记载的内容，其自2015年3月2日进驻海关总署进行现场调研时起，至该邮件发送之日止，工作时长共计70周，派驻海关总署现场的开发人员及远程协助人员2625人天，如按照涉案合同第2条服务实施第2.5条款约定的人天单价3000元计算，人工费用为7875000元，远超涉案合同总金额。涉案软件开发时长远超约定期限，导致微创公司过重的开发成本。根据涉案合同第2.5条约定，由于甲方原因造成的需求变更所产生的工作量如有超出项目总工作量10%，超出部分甲方需承担相应费用，费用以项目人员单价（人天单价为3000元）和相应的工作量为基础的工单进行计算，并事先取得甲方书面同意。微创公司就此多次与东华公司进行协商，但是东华公司却一直拒绝支付。
2.双方对余下10%未付款部分对应的义务是否包括培训费用等存在争议，未能协商一致。涉案合同虽然约定培训天数，但是未明确具体培训标准及方式，东华公司要求到海关各地进行现场培训，该附随义务明显过重。根据涉案合同附件二第1.4.3条款规定，在涉案合同1600000元总费用不包含培训费用的情况下，微创公司认为该培训只要满足培训内容及培训人天数，以线上培训为主，现场培训仅应在海关总署进行1-2场能够达到培训目的即可，但东华公司要求到各省市现场进行，结合合同金额及合同条款中约定的费用需由微创公司承担，明显过分加重微创公司负担，属不合理要求。
3.现有证据能够侧面证实东华公司存在恶意解除合同的情形，而微创公司进行了工作交接直至完成涉案平台项目的终验。微创公司现场开发的时间持续至2016年7月，交接之后一直配合东华公司完成涉案软件的开发直至2016年12月。东华公司在享受完微创公司的配合工作后即恶意发送解除通知，微创公司不存在拒绝履行合同义务的违约行为。
由此，微创公司认为涉案合同解除的根本原因系东华公司的行为，东华公司所称委托第三方重新进行涉案软件开发与实际情况不符。东华公司对此不予认可。鉴于双方均确认涉案合同的实际履行地在海关总署，交付技术成果与海关总署相关，微创公司对发出终止合同协议的立场及经过已作解释，是否存在微创公司所述的以上事实，双方存在较大争议，需要进一步查明。
（五）是否存在重新开发造成东华公司损失的事实。
微创公司提到，重新开发属于对合同事项的重大变更，且海关总署属于正部级直属机关，对于该种情形应当会出具书面同意的情形，东华公司未提交证据证明其与海关总署协商并获得海关总署的同意。东华公司自行提交的与第三方签订的应急服务合同，反而侧面证明该合同性质系配合验收及维护合同，不存在对涉案软件的重新开发。且根据微创公司提交的邮件证据能够证明，自2016年7月后涉案软件的总集、分集公司一直在准备进行涉案软件的最终验收，从未提及过涉案软件无法使用需要重新开发的情形。
因微创公司提交了初步证据称已交付技术成果经过初验，那么，经过海关总署终验、实际使用的涉案平台软件中，与涉案合同相关的开发内容，是微创公司此前交付的技术成果，还是东华公司委托第三方重新开发的技术成果，尚需要进一步查明。
（六）其他事实。
东华公司曾就涉案合同以服务合同纠纷为由，向北京市海淀区人民法院提起诉讼，案号为（2017）京0108民初21347号。微创公司于2017年5月17日提交管辖权异议申请，请求将案件移送至北京市第一中级人民法院审理，并在邮政EMS快递单填写寄件人万亮亮的联系电话。另，涉案合同首页记载有微创公司涉案项目联络人虞谷晔的电话及传真。
东华公司另行起诉至原审法院，原审法院于2017年8月9日立案后，以邮政EMS快递方式于2018年7月向微创公司送达应诉通知书、举证通知书等案件诉讼材料，退改批条显示7月25日拒收；于8月3日送达开庭传票，退改批条显示8月4日要求延迟投递、8月7日“无收件人名，公司前台不收”，于2019年11月26日送达一审判决书，查询为前台代收。其中三次送达填写的地址均系微创公司的住所地地址，“收件人姓名”处，前两次均仅填写为“法定代表人”，第三次填写则为“法定代表人张维、唐骏”。
另，东华公司向微创公司支付第一、二笔款项的实际时间，原审法院依照东华公司提交的证据未能查明。
本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力；当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，微创公司与东华公司签订的涉案合同系双方当事人真实意思的表示，亦不违反法律法规的强制性规定，双方当事人应当按照合同约定全面履行各自义务。根据双方当事人诉辩意见，本案二审争议焦点问题是：（一）原审程序是否存在瑕疵。（二）微创公司是否履行合同主要义务，合同目的是否可以实现，微创公司是否应承担违约责任。
（一）原审程序是否存在瑕疵。
《最高人民法院关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》第十一条规定，因受送达人自己提供或者确认的送达地址不准确、拒不提供送达地址、送达地址变更未及时告知人民法院、受送达人本人或者受送达人指定的代收人拒绝签收，导致诉讼文书未能被受送达人实际接收的，文书退回之日视为送达之日。受送达人能够证明自己在诉讼文书送达的过程中没有过错的，不适用前款规定。即，如果受送达人有证据证明邮寄送达的诉讼文书没有被受送达人实际接收而被退回，是由于非自己的原因造成的，属于邮政机构或者邮政机构工作人员的疏忽大意或者故意行为以及其他原因导致的诉讼文书被退回，则不产生送达的效力，受送达人不承担送达不能的法律后果。该邮寄送达发生送达的法律效力条款的适用先决条件是“受送达人自己”已向法院提供或者确认送达地址。
经审查，原审法院对微创公司送达本案诉讼材料、开庭传票、原审判决书时，使用相同的住所地送达地址，且微创公司基于相同的地址，收悉东华公司此前的案件诉讼材料，并曾提出管辖权异议，也收悉本案的原审判决书，作为一个具有固定的经营场所当事人，在涉案项目合同亦标注有联系人及电话的情况下，微创公司提交的证据能证明自己没有过错，原审法院在尚未获得微创公司自行提交、确认的送达地址时，应采取而未采取法律规定的各种送达方式，导致微创公司缺席原审审判，程序存在瑕疵。
（二）微创公司是否履行合同主要义务，合同目的是否可以实现，微创公司是否应承担违约责任。
根据已查明的事实，微创公司系以东华公司的名义派驻工作人员，于案外人海关总署现场进行软件开发。根据在案证据，海关总署在2015年11月进行相关测试并出具《海关金关工程二期全国海关12360统一服务热线平台业务测试报告》，该报告显示测试通过。之后微创公司继续进行开发。海关总署在2016年6月以海关三个点为基础进行部署测试并出具《全国海关12360统一服务热线管理平台部署手册测试报告》，测试范围为平台安装部署包及相应部署手册，测试结论为通过。因微创公司主张基于该两个时间点之前的开发，依据其提交的证据已可证明合同主要内容已基本履行完毕，即主要债务已履行、合同目的可实现，鉴于合同开发过程中的交付、验收与付款在合同中有明确约定，且本案也确实存在由案外人亦即涉案软件项目开发平台的实际委托方海关总署控制的可能，在微创公司已收取第一笔60%、第二笔30%合同款项的情况下，东华公司称需考虑到计算机软件开发的整体性、连贯性，以及技术成果相关文档交付、培训工作的重要性，为保证系统软件通过终验，存在另行委托开发的事实，故微创公司是在何时、何种情况下接收东华公司支付的两笔款项，两笔款项对应的合同开发义务，即阶段性技术成果的交付与项目软件整体的关系，将对案件的实质性审理造成影响。
微创公司缺席原审审理，但作为开发方目前举证涉案软件已能够进行部署并自2016年7月起逐步向海关总署的下属海关进行全面推广，并初步举证在其撤离海关总署开发现场后仍有提供协助，项目最终于2016年12月通过验收等情形，但东华公司主张2016年12月最终验收的技术成果系另行委托第三方开发，微创公司擅自撤离并未交付技术成果包括源代码等，故涉案合同争议的开发内容，即与技术成果内容相关的事实有待进一步查明。
另外，涉案合同技术成果的交付是否存在逾期也有待进一步查明。如前所述，本案中微创公司系按照案外人海关总署的要求进行软件开发。根据计算机软件开发行业的惯例，委托方的需求发生变化，开发内容亦会随之发生变更，由此造成的项目延误工期，应予以合理减免。就本案中，是否存在开发项目内容的增加、变更，是否得到实际委托方海关总署的认可，从微创公司提交的证据看，该部分事实可能存在但因无海关总署方面的佐证，未能查明。微创公司自认根据开发项目的周报，涉案软件一直按照计划进行开发，并于2015年11月、2016年6月通过海关总署的相关验收。结合东华公司提交的最终验收报告及微创公司提交的邮件证据，涉案项目整体于2017年4月进行最终验收，而截止2016年12月，微创公司称海关总署一直反馈涉案软件系按照进度开发并未提及有迟延履行的情况。考虑到海关总署、东华公司、微创公司系签署“背靠背”的合同，海关总署与东华公司、东华公司与微创公司各自订立的合同，对于涉案项目软件开发的工作内容、工作时长、付款进度可能存在相一致的情况，目前仅凭东华公司在原审中提交的现有证据，不能证明涉案软件的开发存在迟延的情况。由于该部分事实与东华公司主张的因迟延履行需向海关总署承担违约责任相关，需要进一步查明。即涉案合同虽然约定了相应的工期，但现实中是否存在系以实际履行变更对合同的约定，该变更是否得到发包人海关总署的认可，对本案的最终处理结果具有实质性影响。此外，东华公司在本案中主张的违约金，基于迟延履行还是基于不能实现合同根本目的解除合同产生，合同中约定的支付标准基于本案的实际情况是否合理，亦需结合微创公司的抗辩主张进一步查明事实后予以确定。
以上提及的案件基本事实，具体归纳为：涉案合同的具体软件开发内容（是否存在许可开发、二次开发的情形；第一笔60%付款、第二笔30%付款对应的开发内容）、涉案合同的实际履行情况，包括付款情况、软件的实际开发情况（实际履行地点、履行对象、具体履行过程）、技术成果交付情况（是否存在直接向案外人海关总署代为交付、代为交付技术成果的实际内容，交付的技术成果是否符合合同约定、是否存在增加变更开发内容、是否存在迟延交付、微创公司撤离海关总署时已交付技术成果的状态）、与合同解除及法律责任承担相关的事实（通过海关总署终验的项目技术成果实际由谁开发、是否存在东华公司重新委托第三方另行开发的情形、此前微创公司提交的技术成果是否不能满足合同根本目的导致必须重新开发、涉案合同约定的违约金条款是否显失公平）等，在微创公司未到庭参加诉讼的情况下，原审法院均未予以查明，属于案件基本事实未予查清。因此，原审法院应当在依据双方新提交的证据基础上，继续审理查明，再对本案重新作出裁判。
综上所述，因二审当事人补充提交证据，对查清案件基本事实具有实质性影响，故原审判决应予撤销，本案发回重审。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，裁定如下：
一、撤销北京知识产权法院（2017）京73民初1401号民事判决；
二、本案发回北京知识产权法院重审。
上海微创软件股份有限公司预交的二审案件受理费30608元予以退回。
审 判 长 岑宏宇
审 判 员 佘朝阳
审 判 员 陈瑞子
二〇二〇年十一月十九日
法 官 助 理 郭 鑫
书 记 员 郑 帅
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转自：法务之家微信号
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