假出口复走私入境，是骗取出口退税罪还是走私普通货物、物品罪？
假出口复走私入境，是骗取出口退税罪还是走私普通货物、物品罪？何观舒：虚开增值税专用发票罪辩护律师、税务犯罪辩护律师
出口退税，即对我国报关出口的货物退还在国内各生产环节和流转环节按税法规定缴纳的增值税和消费税，即出口环节免税且退还以前纳税环节的已纳税款。出口退税是国际通行的惯例，其目的是为了使出口货物的整体税负归零，体现税收公平原则，有效避免国际双重课税，增加出口货物的竞争力。
有些人为了获取出口退税款，利用监管的漏洞，以假出口的方式骗取出口退税款，同时又将报关出口的货物走私入境。在此情形下，涉嫌骗取出口退税罪和走私普通货物、物品罪。那么，如何定罪处罚呢？是定骗取出口退税罪还是走私普通货物、物品罪？抑或数罪并罚？
案号：海南省高级人民法院（2017）琼刑终60号
一、基本案情
（一）被告单位海南A水产有限公司、被告人周某走私普通货物、骗取出口退税的事实。
2011年9月，被告单位海南A水产有限公司（以下简称“海南A公司”）向日本甲物产株式会社（以下简称“日本甲物产”）出口24295.2千克冻对虾，实际成交价格为283961.16美元，海南A公司向海关申报出口的价格为286993.2美元。该批冻对虾运抵日本后，因药残超标未通过该国检验检疫，日本甲物产要求退运。为避免我国商检部门对海南A公司进行检查和国税部门追回已取得的出口退税款，时任海南A公司法定代表人的被告人周某决定不通过正规渠道将该批冻对虾退运回国。
同年10月，周某找到湛江B水产冷冻公司（以下简称“湛江B公司”）法定代表人陈某某（另案处理），二人商定将该批货物从日本退运到越南，由陈某某帮助海南A公司从中越边境走私入境。陈某某提供了越南“河城商贸经营责任有限公司”作为收货人，周某将该批货物由日本运往越南；运抵越南后，陈某某指使苏某某（另案处理）在广西边贸口岸组织边民伪报原产地，将该批一般贸易货物分散成货值低于8000元（以下如未特别指出，均指人民币）的货物，伪装为边民互市贸易货物向海关申报入境，再发送至海南A公司。经海口海关计核，该批冻对虾偷逃税款412752.72元。
2012年，被告人周某到缅甸收购工厂时指使张某某等人在缅甸购买约19440公斤冻青蟹，并安排人在中缅边民互市贸易口岸将该批一般贸易货物伪报为边民互市贸易货物走私入境并运回海南A公司。经海口海关计核，该批冻青蟹偷逃税款89151.71元。
2013年，被告人周某再次找到陈某某，二人商定由海南A公司签订虚假贸易合同，先将冻海产品从海南申报出口到香港，再将货物运往越南，由陈某某以假报边民互市贸易的方式将货物走私入境，以此种假出口复走私入境的手段，骗取出口退税款。具体事实如下：
2013年10月，被告人周某与陈某某商定，海南A公司帮助陈某某的湛江B公司将两柜冻对虾仁假出口至香港，再由陈某某走私入境，骗取的国家出口退税款二人分成。陈某某先将湛江B公司的冻对虾仁运抵海口，周某安排海南A公司与陈某某联系的香港SEAKINGFOODSCO.(中文名：海王公司)签订了虚假出口贸易合同，并分二柜先后二次向海口海关申报出口，每次申报数量20400公斤，申报价格266628美元。该二柜虾仁运抵香港后，陈某某安排货物运往越南，由苏某某等人在中越边民互市贸易口岸将一般贸易货物伪报为边民互市贸易货物走私入境。经海口海关计核，该二柜冻对虾仁偷逃税款共计722601.5元。
2013年11月，周某以每柜支付8万至9万代理费的方式委托陈某某将上述从缅甸走私进境的冻青蟹假出口复走私入境，以此骗取国家出口退税款。海南A公司与陈某某联系的香港DDHLIMITED、AQUATICACO.LTD等公司签订了虚假合同。2014年1月至5月，海南A公司先后5次向海口海关反复申报出口该批冻青蟹，申报运抵地区均为香港，运抵香港后，陈某某安排苏某某等人将货物运往越南，并在中越边民互市贸易口岸将一般贸易货物伪报为边民互市贸易货物走私入境。经海口海关计核，该五柜冻青蟹偷逃税款共计434300.67元。
2014年6月，周某用上述方法将海南A公司在海南收购并加工的1柜冻海鳗鱼片假出口至香港，申报数量为22500公斤，申报价格为225000美元，再根据陈某某的安排，通过苏某某等人将该批冻海鳗鱼片走私入境后运回海南A公司。经海口海关计核，该柜冻海鳗鱼片偷逃税款336573.83元。
2011年9月至2014年6月，海南A公司为骗取国家出口退税款，在没有实际贸易的情况下制作虚假的出口合同，将上述走私进口的冻海产品从海南口岸出口并向海南省国家税务局申请出口退税。经海南省国家税务局计核，骗取出口退税款1365351.35元。
综上，海南A公司、周某以假报出口复走私进境的方式骗取出口退税款，走私普通货物偷逃税款1995380.43元，骗取出口退税款1365351.35元。
（二）被告单位海南A公司、被告人周某、袁某骗取出口退税的事实。
为了骗取更多出口退税款，2009年1月至2014年11月期间，被告人周某指使时任海南A公司市场部经理的被告人袁某将公司出口的货物高出实际成交价申报出口。在货物出口过程中，袁某按照周某的指示，拟定每批货物提高5000美元到20000美元不等的标准，指使公司制单员王某梅、苏某叶、邝某娥、黄某、王某南（均另案处理）根据拟定的虚假价格制作虚假的报关合同、发票等单证用于向海口海关申报出口，并以上述单证向海南省国家税务局申报出口退税。2009年1月至2014年11月，海南A公司共有669单出口业务高报货物实际成交价格并申报出口退税。
二、辩护意见
原审被告单位海南A公司对本案的第一宗事实认罪服判，但对第二宗事实,海南A公司认为其确实存在原判认定的669单有高报的情况，但是造成高报的原因多为客观原因，而非故意高报。即便是存在高报的情况，根据我国出口退税的相关规定，也不能实现骗取出口退税的目的，没有造成国家损失。因此，不能认定海南A公司第二宗事实构成犯罪。
上诉人（原审被告人）周某对第一宗事实认罪服判，但上诉认为：原判认定的第二宗事实，认定骗取出口退税款348余万元的数额有误。
周某的辩护人同意海南A公司辩解第二宗事实不构成犯罪的辩护意见，认为：
1.没有充分证据认定周某交代袁某高报。
2.原判认定数额不当，由于退税政策的复杂性，不能简单得出348万的犯罪数额。
3.根据被告人的供述及王某梅的证言，海南A公司只有2012年有故意高报的行为，应当以2012年高报税额来认定犯罪数额。
4.本案是没有实行终了的行为，海南A公司是为了获得出口退税而高报，但A公司的出口是连续行为，不能选择某段时间来认定犯罪，因此，本案符合犯罪未遂的犯罪形态。
5.本案即使构成犯罪，也应当认定为逃税罪，构成逃税罪的犯罪未遂。
6.原审判决认定高报就可以骗得退税款的逻辑错误，国家外汇管理规定，高报5000美元以下的，不用调整。
7.周某请求在二审宣判前上缴136万元退税款。
上诉人（原审被告人）袁某的上诉理由与周某的基本一致，认为原判认定其参与的第二宗事实的数额有误，不应认定为犯罪。
袁某的辩护人辩护称：
1.袁某没有犯罪的主观故意，不构成出口退税罪。袁某受领导的指示高报，但其并不知道高报的原因是为了骗取出口退税。
2.现有证据不能证明袁某在本案起主要作用，不能以单位主管人员追究刑事责任。
3.即使认定海南A公司构成犯罪，袁某也只在2012年高报过。
4.本案是犯罪未遂。
5.高报5000美元以内的不应认为是骗取退税的犯罪数额。
三、检察院意见
1.本案的第一宗事实即海南A公司以假报出口复走私入境的方式，骗取出口退税款1365351.35元的事实清楚，证据确实充分，原审判决基本正确。
2.本案第二宗事实即海南A公司采取高报价格手段骗取退税款3487397.41元，原判认定存在错误，在骗税数额认定依据、计算方法等方面存在问题，认定海南A公司及上诉人周某、袁某采取高报价格手段骗取退税款3487397.41元的事实不清、证据不足，原审判决存在明显错误，应当裁定撤销原判，发回重审或者查清事实后依法予以改判。
四、裁判理由
本院认为，被告单位海南A公司及上诉人（原审被告人）周某为骗取国家出口退税款，采取假出口贸易复走私进境或将退运的冻海产品通过走私入境的方式骗取国家出口退税款1365351.35元，数额巨大，其行为已构成骗取出口退税罪。而被告单位海南A公司及上诉人周某为了降低骗取出口退税的成本，又伙同他人利用中越边民互市贸易政策，采取伪报贸易性质的手段，将虚假出口或退运的冻海产品走私入境，偷逃应缴税额款1906228.72元，数额巨大，该行为又构成走私普通货物罪，上述两种行为是牵连犯，应择一重罪处罚，应以骗取出口退税罪量刑处罚。
原判认定海南A公司、周某骗取出口退税款1365351.35元的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确。审判程序合法。但原审判决认定海南A公司、周某、袁某骗取出口退税款3487397.41元的事实不清，证据不足，不能排除合理怀疑，不予认定。原审被告单位海南A公司、上诉人周某及其辩护人、上诉人袁某及其辩护人关于该起事实不构成犯罪的辩解、上诉理由及辩护意见有理，本院予以采纳。上诉人周某到案后能如实供述，具有坦白情节，可以从轻处罚。原审被告单位海南A公司在二审期间主动申请上缴骗取的出口退税款和预缴罚金，因骗取的国家出口退税款属违法所得，依法应予以追缴，故对海南A公司的申请予以准许，并根据该预缴违法所得及罚金认罪悔罪情节，依法酌情从轻判处。
五、裁判结果
依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销海口市中级人民法院（2015）海中法刑初字第90号刑事判决。
二、被告单位海南A水产有限公司犯骗取出口退税罪，判处罚金人民币140万元（已缴纳）。
三、上诉人（原审被告人）周某犯骗取出口退税罪，判处有期徒刑五年。
【关键词】何观舒律师 虚开增值税专用发票罪 虚开增值税专用发票罪辩护律师 税务犯罪辩护律师 骗取出口退税罪 骗取出口退税罪辩护律师
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